نقض مداوم حقوق شهروندی - دکتر سید محمود کاشانی

بر پایه مقررات سُنّتی حقوق مدنی، مالکیت یک حق کامل و مطلق بوده است. مالک می‌توانسته در ملک خود در فضای بالا و زیر زمین هر تصرفی را بنماید. با این حال در تاریخ حقوق ایران هیچ مالکی نمی‌توانسته است ساختمان خود را مُشرف به خانه همسایگان بسازد. با افزایش جمعیت ‌وگسترش شهرها، وضع مقررات برای شهرسازی در اروپا و امریکا و سپس ایران آغاز شد. این مقررات محدودیت هایی برای مالکان از جهت ارتفاع ساختمان ها و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها به وجود آورده اند. شهرداری هم باید هنگام صدور پروانه این محدودیت‌ها را ‌به مورد اجرا گذارد. این محدودیت ها همزمان حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان به وجود می‌آورند تا از تابش نور آفتاب، دید و منظره، امنیت فضای زندگی و مانند‌ آنها همگی به گونه برابر برخوردار شوند. تخلف از مقررات شهرسازی و فروش تراکم از سوی شهردار در برابر دریافت وجوه غیر قانونی مصداق جرم ارتشاست. هریک از مالکان می‌تواند ابطال چنین پروانه هایی را از دیوان عدالت اداری درخواست کند. شهردار نیز به عنوان بزه ارتشا قابل تعقیب کیفری است و زیان‌های مادی و معنوی را که در پی تخلف از مقررات شهرسازی به مالکین مجاور وارد می‌سازد باید جبران کند.
دیباچه
ضوابط معماری سنتی در ایران به دوران ساسانی و پیش از آن باز می‌گردد. این ضوابط‌ در ساختمان‌های شهری ‌در طول تاریخ ایران به مورد اجرا گذارده شده اند. پس از مشروطیت و تأسیس مجلس قانونگزاری در ایران با گسترش تدریجی و افزایش جمعیت شهرها، قانونگزاری در زمینه مقررات شهرسازی با پیروی از تجربه کشورهای پیشرفته آغاز شد و مقررات استوار و سنجیده ای پیش از انقلاب در ایران وضع گردید‌. قوانین شهرسازی با حفظ حقوق مالکانه مردم یک سلسله هدف‌های عالی چون برقراری نظم، کنترل و مهار جمعیت در شهرها، زمینه سازی برای یک زندگی انسانی برای شهروندان و زیبا سازی شهرها را دنبال می‌کنند از همین رو در همه کشورها با دقت به مورد اجرا در می‌آیند. در ایران نیز این مقررات سودمند از هنگام تصویب با دقت کامل به اجرا در آمده اند. تا بیش از یک دهه پس از انقلاب، حاکمیت در ایران، پشتوانة استواری برای اجرای این مقررات بود ولی به دلایلی‌ که جای بحث از آن در این نوشته نیست این پشتیبانی متزلزل گردید و با یک سلسله قانون شکنی ها، نظم استوار شهرسازی در ایران فروریخت. پیامدهای فروپاشی مقررات شهرسازی در کشورما بسیار سنگین و ناگوار بوده اند. ‌از آنجا که مقررات شهرسازی در ایران نوپا هستند باید ماهیت حقوقی‌ آنها مورد تحلیل قرار گیرند تا حقوقدانان و دادگاهها بتوانند به پشتیبانی از حقوق مالکانه مردم و نظم شهری بپردازند. در این نوشته کوشش شده است با روشن کردن مبانی حقوقی مقررات شهرسازی و حقوق مالکانه مردم در پرتو این مقررات وبا بهره گرفتن از منابع حقوقی کشورهای دیگر به تشریح این موضوع بپردازیم.

١- مالکیت، حق کامل و مطلق
حق مالکیت از دوران حقوق رُم وساسانی یک حق کامل و مطلق شمرده شده وبه مالک حق همه گونه تصرف در موضوع مالکیت خود را داده است. کامل بودن به معنی حق به کار بردن مال، به دست آوردن درآمد و حق دخل و تصرف در مال مانند فروش، هبه و مانند آن هاست. از سوی دیگر مالکیت یک حق مطلق شمرده است.1 با این حال در اندیشه نویسندگان اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه (سال ١٧٨٩) و نویسندگان قانون مدنی این کشور (١٨٠٤) در حالی که مالکیت را یک حق غیر قابل تجاوز و مقدس شمرده اند، ایجاد محدودیت هایی را برآن پذیرفته اند. با این عبارت : « مگر آنچه را که برخورداری دیگر اعضای جامعه را از حقوق خود تضمین کند» و برای آنکه بر حق مالکیت، محدودیت های ناروا تحمیل نشود، ماده ٤ اعلامیه حقوق بشر و شهروند تأکید کرده است «چنین محدودیت هایی تنها از سوی قانون تعیین خواهند شد». بر همین پایه، ماده ٥٤٤ قانون مدنی فرانسه در حالی که مالکیت را به عنوان یک حق مطلق شناخته تصریح کرده است« بشرط اینکه ]مالکیت[، مورد بهره برداری در موارد ممنوع از سوی قانون و مقررات قرار نگیرد».

٢- قانون مدنی ایران
همین قواعد در قانون مدنی نیز بازتاب یافته اند. ماده ٣٠ قانون مدنی تأکید کرده است:
«هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرّف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».
ماده ٣٨ نیز در جهت مطلق بودن این حق در مالکیت زمین بر پایه سابقه تاریخی آن افزوده است:
« مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی2 ‌ آن است تا هرکجا که بالا رود و همچنین است به زیر زمین. بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را قانون مستثنی کرده باشد».
ولی ماده ٥٥٢ قانون مدنی فرانسه در حالی که مالکیت برفضای روبرو در بالا و زیر زمین را برای مالک پذیرفته ‌‌ محدودیت ها‌یی را برآن چنین افزوده است:
«مگر محدودیت های مربوط به قوانین و مقررات معادن و مقررات مربوط به نظم عمومی3 ».

٣- سوء استفاده از حق مالکیت
‌‌ زندگی اجتماعی و روابط همسایگی به دلیل تمرکز مردم در شهرها و مراکز صنعتی‌، مردم را محکوم به زندگی در محل های مسکونی کوچک کرده و قانونگزار و دادگاهها را ناگزیر کرده است محدودیت‌هایی را بر ویژگی مطلق بودن حق مالکیت وارد کنند. ماده ١٣٢ قانون مدنی نیز در مقام جلوگیری از سوء استفاده از حق مالکیت تصریح کرده است:
«کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضّرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».
رویّه قضایی فرانسه نیز بر همین پایه اظهار نظر کرده است حق مالکیت مانند هر حق دیگری می‌تواند در معرض سوء استفاده قرار گیرد و مسئولیت دارندة آن را برانگیزد. معیار سوء استفاده از حق، خطاست. هر خطایی در بکار بردن یک حق، تشکیل دهندة سوء استفاده است. این خطا گاه عمدی است وبه معنی نداشتن نفع معقول‌ (مانند کشیدن یک دیوار بلند که دید همسایه را به دریا و جنگل مسدود کند) ویا رعایت نکردن مقررات ‌ است.4

4- مقررات شهرسازی
هر چند ساخت و ساز در هر ملکی از حقوق مالک آن است ولی از زمان ها دور گذشته ایجاد محدودیت در ارتفاع ساختمان ها مورد توجه قرار گرفته و در سوابق تاریخی و فقهی به این محدودیت تصریح شده است. در کتاب «احکام السلطانیه»، ابوالحسن ماوردی، درگذشته به سال ٤٥٨ هجری، به «منع اشراف بر خانه های مردم‌» در احداث بنا تأکید کرده است که بازتاب مقررات نظم عمومی در آن سده ها و در واقع حقوق دورة ساسانی است.5 این قاعده در طول تاریخ رعایت شده و آثار به جای مانده در خانه سازی در شهرهای تاریخی ایران مانند کاشان و یزد نشان دهندة هم سطح بودن سقف خانه ها و نبودِ اشراف بر خانه‌های دیگران است.
پس از مشروطیت در ایران به تدریج قانونگزاری در این زمینه آغاز شد. نخستین قانون شهرسازی در سال ١٣٣٤ خورشیدی در کمیسیون مشترک مجلسین شورا و سنا به تصویب رسید. سپس قانون تأسیس وزارت آبادانی و مسکن ‌در ٢٦/١٢/١٣٤٢ به تصویب رسید که در آن سخن از تهیه و اجرای طرح های شهرسازی به میان آمد. سرانجام قانون جامع و کاملی زیر نام «قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران » در سال ١٣٥١ به تصویب رسید که تصمیم گیری در زمینه مقررات شهرسازی را از محدودة وظایف و اختیارات یک وزارت خانه بیرون آورد و در صلاحیت شورایی از وزیران هشت وزارتخانه قرار داد. تأسیس این شورا با این هدف بود که هر یک از وزیران مسائل شهرسازی در شهر ها را از جهت وظایف خاص خود زیر نظر بگیرند. مانند وزیر آبادانی و مسکن از جهت نیازهای مسکن و اجاره نشینی، وزیر دفاع که امنیت و مسائل دفاعی شهرها، وزیر نیرو مسائل برق و آب مورد نیاز شهرها، وزیرکشور از جهت مسائل سیاسی و روابط میان شهرها، وزیر کشاورزی و منابع طبیعی از جهت مهار گسترش شهرها و حفظ زمین های کشاورزی و منابع طبیعی را در این شورا برعهده دارند. در اصلاحیه مصوب ٢٦/٣/١٣٤٥، وزیر اطلاعات و جهانگردی و رئیس سازمان حفاظت محیط زیست به عضویت این شورا درآمدند و درسال های پس از انقلاب وزیر راه و ترابری ‌به عضویت این شورا ویک نماینده مجلس به عنوان ناظر به شورای عالی شهرسازی و معماری ایران افزوده شدند. هدف های ارزشمند و انسانی و اجتماعی این قانون در ماده یک آن چنین آمده است:
«برای هماهنگ کردن برنامه های شهرسازی به منظور ایجاد محیط زیست بهتر برای مردم همچنین به منظور اعتلای هنر معماری ایران و رعایت سبک‌های مختلف معماری سنتّی و ملّی و ارائه ضوابط و جنبه های اصیل آن با در نظر گرفتن روش های نوین علمی و فنی و در نتیجه یافتن شیوه‌های اصولی و مناسب ساختمانی در مناطق مختلف کشور با توجه به شرایط اقلیمی و طرز زندگی و مقتضیات محلی، شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تأسیس می‌شود».
این قانون سازکارهایی در زمینه ساخت وساز، ‌ حفاظت از فضای سبز شهرها و گسترش آن، فضاهای فرهنگی، ورزشی و تفریحی و مانند‌ آنها و میزان تراکم و ارتفاع ساختمان ها و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها و کاربری زمین ها برقرار کرده است. تدوین طرح جامع برای شهرها و سپس طرح‌های تفصیلی از مصوبات شورای عالی شهر سازی و معماری است. با تدوین طرح جامع برای تهران و دیگر شهرها و تدوین طرح تفصیلی برای تهران و دیگر شهرها، ساخت وسازها زیر کنترل قرار گرفتند. به ویژه ماده ٧ این قانون تصریح کرده است :
« شهرداری‌ها مکلف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران طبق مفاد ماده ٢ هستند».
‌در تاریخ ١٦/٤/١٣٥٣ قانون وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن به تصویب دومجلس رسید و در آن تعریف های جامعی از طرح جامع6، طرح تفصیلی و طرح هادی پیش بینی گردید. با اینکه وزارت مسکن از وزارت خانه های مهم و حساس در همه کشورهاست ولی در ماده ٥٣ برنامه پنجساله پنجم به دولت اجازه داده شد که یک یا چند وزارت خانه را درهم ادغام کند.7 دولت نیز قرعه را به نام وزارت مسکن و شهرسازی زد! و درسال ١٣٩٠ با ادغام این وزارت خانه در وزارت راه و ترابری وزارت خانه نوظهوری به نام «راه و شهرسازی» تأسیس کرد و عنوان مهم مسکن از نام این وزارت خانه برداشته شد که یک اقدام نسنجیده و واپس گرایانه است. وزارت مسکن برپایه قانون تأسیس آن در سال ١٣٥٣ یک وزارت خانه سیاست گزاری برای امر مسکن است ولی در خلال دو دهه گذشته، امر سیاست گزاری را رها و خود را گرفتار ساخت وسازکرده است که مصداق نگران کنندة آن ساخت وسازهای بی رویه ای است که بدون رعایت مقررات شهرسازی به نام «مسکن مهر» انجام می‌دهد.

٥- تصویب طرح های جامع و تفصیلی

نخستین طرح جامع و طرح تفصیلی تهران در تاریخ‌های ‌ ‌ ١٧/٩/١٣٤٧ و ١٢/٩/١٣٤٨ و ١٤/٩/١٣٤٩ و پیش از تصویب قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تدوین و تصویب شد. طرح جامع دوم تهران و شمیران در تاریخ ١٢/١٢/١٣٧١ هنگامی که شادروان سراج الدین کازرونی تصدی وزارت مسکن و شهرسازی را برعهده داشت در شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به تصویب رسید و محدودیت های موجود در نخستین طرح جامع و تفصیلی تهران و شمیران را حفظ کرد و در مواردی این محدودیت ها را افزایش داد. به دیگر سخن با در نظر گرفتن سقف جمعیت پایتخت کشور و شهرستان‌های مجاور آن و لزوم جلوگیری از افزایش بی رویّه جمعیت در این گسترة جغرافیایی، سقف قانونی تراکم ساختمانی را کاهش داد که این طرح جامع همچنان معتبراست .‌ طرح تفصیلی تهران هم همزمان با تدوین طرح جامع اول به تصویب رسید و به مورد اجرا گذارده شد که همچنان با در نظر گرفتن محدودیت های افزوده شد در طرح جامع دوم برای ساخت وسازها معتبر است.
شهرداری ها که از هنگام تأسیس نقش مؤثری در اجرای مقررات شهرسازی داشتند پس از تصویب قانون سال ١٣٥١و١٣٥٣ و تدوین و تصویب طرح های جامع و تفصیلی با دقّت این مقررات را ‌ به اجرا درآوردند. مردم نیز از این مقررات پیروی می‌کردند و فرهنگ اجرای ‌مقررات ساختمانی در کشور نهادینه شد. ‌ اندک افرادی هم که قصد تخلّف از این مقررات و پروانه ساختمانی را داشتند با برخورد جدّی شهرداری ‌روبرو می‌شدند و با تعطیل عملیات ساختمانی، پروندة آنان برای تخریب به کمیسیون ماده ١٠٠ قانون شهرداری ارجاع می‌شد.
با آنکه قوانین و مقررات روشنی که در طرح های جامع تهران و شمیران وجود داشته و شهرداری تهران بر پایه ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مکلف به اجرای‌ آنها بوده است ولی ایستادگی در برابر این مقررات حساس و تبدیل‌ آنها به منبعی برای کسب در آمدهای نا مشروع از سال ١٣٦٩ از سوی شهردار وقت تهران و با پشتیبانی رئیس جمهور وقت و معاون اول وی آغاز شد و رؤسای جمهور بعدی نیز تاکنون همچنان از این روش‌ها و قانون‌شکنی‌ها ‌پشتیبانی‌کرده‌اند. اعتراضات گستردة مردم در دادگاهها، دیوان عدالت اداری و رسانه‌ها به دلیل نیرومندی گروهی که در درون حاکمیت کشور به دنبال این قانون شکنی ها هستند و نبودِ مرجع دادخواهی به معنی حقیقی و مؤّثر آن، بی نتیجه مانده واین پدیدة شوم به منبع تأمین مالی اصلی درآمدهای نامشروع شهرداری تهران تبدیل گردیده است. شهرداری های شهرهای دیگر کشور هم آن را الگو قرارداده و تجاوز به حقوق مالکانه مردم و حقوق عمومی و تأسیسات زیر بنایی در شهرها به گونه بی سابقه ای در ایران‌ گسترش یافته است.8
از سوی دیگر کمیسیون ماده ١٠٠ نیز سال هاست برخورد مؤثری با تخلفاتی که سودجویان از ساخت وسازهای بدون پروانه ویا با تخلّف از چارچوب پروانه ساختمانی انجام می‌دهند نمی‌کند. از آنجا که شهرداران، مقررات شهرسازی را به منبعی برای به دست آوردن درآمدههای نا مشروع تبدیل کرده اند کمیسیون ماده ١٠٠ نیز به جای صدور حکم تخریب در مورد تخلفات ساختمانی به گرفتن جریمه بسنده می‌کند وهمین امر به تخلفات ساختمانی از جهت دیگری دامن می‌زند.9
٦- ماهیت حقوقی پروانه ساختمانی
بند ٢٤ ماده ٥٥ قانون شهرداری مصوب سال ١٣٣٤ صدور پروانه ساختمانی را از جمله وظایف شهرداری شمرده است. پروانه ساختمانی یک مجّوز نوشته است که حق احداث ساختمان و ویژگی های آن را در چارچوب طرح جامع و طرح تفصیلی‌ مشخص می‌کند. ماده ١٠٠ قانون شهرداری (اصلاحیه سال ١٣٤٥) نیز تصریح کرده است:
«مالکان اراضی و املاک واقع در محدوده یا حریم شهر باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند. شهرداری می‌تواند از عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود اعّم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور باشد جلوگیری نماید».
همچنین درسال ١٣٧٥ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به تصویب رسید. ماده ٣٥ این قانون مسئولیت نظارت عالیه بر اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملّی ساختمان در طراحی و اجرای تمامی ساختمان ها و طرح های شهرسازی و عمرانی شهری را که اجرای ضوابط و مقررات مزبور در مورد‌ آنها الزامی است برعهده وزارت مسکن و شهرسازی گذارد. با توجه به این قوانین و مقررات می‌توان گفت که پروانه ساختمانی که از سوی شهرداری صادر می‌شود یک سند اداری است که بر پایه آن شهرداری اجرای دقیق مقررات طرح جامع و طرح تفصیلی و مقررات ملی ساختمان را در هر ساخت و سازی کنترل و تضمین می‌کند. مؤلفّان حقوق اداری فرانسه براین نکته تأکید کرده اند که پروانه ساختمانی، ضمانت اجرای قواعد شهرسازی و نیز قواعد مندرج در آئین نامه های شهرسازی و طرح های شهرسازی است.10
‌ از هنگام تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، شهرداری ها در صدور پروانه ساختمانی این مقررات را با دقت به مورد اجرا گذاردند. شهروندان نیز در تهران و دیگر شهرها ‌به دلیل پشتیبانی حاکمیت از این قوانین و مقررات، از این مقررات پیروی کامل می‌کردند و رعایت مقررات شهرسازی به یک فرهنگ عمومی و اخلاقی درآمدند. موارد بسیار معدود و استثنایی هم که افرادی از سرسودجویی دست به تخلفات محدودی می‌زدند با شهرداری و کمیسیون ماده ١٠٠ روبرو می‌شدند که در نهایت و غالباً به تخریب ساختمان غیر مجاز می‌انجامید.
٧- طبیعت مقررات شهرسازی
همانگونه که گفتیم ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، شهرداری ها را مکلف به اجرای مصوبات این شورا در زمینه مقررات شهرسازی و طرح های جامع و تفصیلی شهرها کرده است. به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری در وضع و تصویب این مقررات در حدّ و اندازه قانونگزار است و البته این شورا ‌باید حقوق مالکانه شهروندان را در قانونگزاری خود رعایت کند. شهرداری‌ها نیز مجری این مقررات هستند و حق چون و چرا در بارة این مقررات ویا دست اندازی و تجاوز به‌ آنها را ندارند. در واقع ماهیت آمره بودن و ارتباط به نظم عمومی این مقررات آشکار تر از آن است که نیازمند دلیل وبرهان باشد. همسانی ارتفاع ساختمان ها، رعایت خطوط عقب نشینی در کوچه و خیابان ها، رعایت کامل کاربری های مقرر در طرح تفصیلی شهرها مانند فضای سبز، فرهنگی، ورزشی که در جای خود موجبات محدود ساختن حقوق مالکانه مردم را فراهم می‌کنند در جهت یک سلسله هدف های سودمند انسانی، اخلاقی، بهداشت و تندرستی مردم، امنیت عمومی کشور و زیبا ساختن شهرها قراردارند و حاکمیت در کشورما باید از این هدف های ارزشمند دفاع کند. در کشورهای پیشرفته و متمدن شاهد رعایت دقیق و کامل این مقررات هستیم و از همین رو توانسته‌اند با مدیریت نیرومند و ‌به دست آوردن در آمدهای قانونی و با صرفه جویی و بدون تحمیل هزینه‌های بی جا به شهروندان و یا به دست آوردن درآمدهای غیر قانونی، شهرهای خود را چنان اداره کنند که آرامش و آسایش عمومی را برای ساکنان شهرها ‌به ارمغان آورند و زیبایی و شکوه شهرها را حفظ وبه ابزاری برای جلب جهانگردان و کسب درآمد برای شهروندان خود تبدیل کنند. طرح جامع دوم در تاریخ های ٢٠/٨ و ١٩/١٢/١٣٧٠ با بررسی های کامل به تصویب شورای عالی شهرسازی رسید و سقف نهایی جمعیت در محدودة تهران‌، ری و شمیران را ٧ میلیون و ٦٥٠ هزار نفر تعیین کرد. این طرح جامع، میانگین تراکم ساختمانی را برای نمونه در منطقه یک (شمیران) به میزان ٨٠ درصد مساحت هر قطعه زمین کاهش داد و حداکثر سطح اشغال را ٦٠ درصد مساحت زمین معین کرد. بند ١-٥، رعایت این میانگین را در تعیین تراکم های ساختمانی طرح تفصیلی ضروری دانست. بند ٢-٥ نیز مقرر کرد طرح تفصیلی باید ظرف مدت ٦ ماه به تصویب کمیسیون ماده ٥ برسد. بند ٥-٥، ‌نیز رعایت در صدهای تراکم ساختمانی مذکور در طرح جامع در همه مناطق را تا زمان تصویب طرح تفصیلی الزامی دانست. ‌ به رغم اینکه کمیسیون ماده ٥ (موضوع قانون اصلاح تبصره ٥ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی مصوب سال ١٣٦٥) تکلیف داشت ظرف مهلت مقرر، طرح تفصیلی تهران، ری و شمیران را در چارچوب این طرح جامع تدوین و تصویب کند تا کنون به وظیفة خود عمل نکرده است. دلیل این تخلّف آن بوده است که شهردارانی که پی در پی قدرت را در تهران به دست گرفته اند به دنبال تراکم فروشی وبه دست آوردن درآمدهای نامشروع بوده اند و تصویب طرح تفصیلی در چارچوب این طرح جامع، مانع از دستیابی آنان به این هدف بوده است.11

٨- حقوق ارتفاقی متقابل
در حالی که مقررات شهرسازی ‌حقوق مالکانه ساکنان شهرها را محدود می‌کنند ‌همزمان یک سلسله حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان پلاک های ثبتی برقرار می‌سازند. می‌دانیم که حق ارتفاق یکی از گونه های حق عینی است. ماده ٢٩ قانون مدنی، شاخه های ‌ حق عینی را چنین آورده است:
« ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه های ذیل را دارا باشند:
1‌ - حق مالکیت ( اعم از عین یا منفعت )
٢- حق انتفاع
٣- حق ارتفاق به ملک غیر
مفاهیم حق مالکیت وحق انتفاع در جای خود روشن و از بحث ما بیرون هستند ولی حق ارتفاق و گونه‌های آن در گذر زمان دچار دگرگونی شده اند. ‌و ما در اینجا با تفصیل بیشتری از آنچه در جلد یکم قانون مدنی مصوب سال ١٣٠٧ آمده است به آن می‌پردازیم
الف – تعریف
ماده ٩٣ قانون مدنی، حق ارتفاق را چنین تعریف کرده است: « ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری »
این تعریف نشان می‌دهد که مالک یک ملک می‌تواند در ملک دیگری دارای حقی باشد. در حالی که ملکِ پذیرای حق ارتفاق در مالکیت شخص دیگری است ولی پذیرای حق ارتفاق برای ملک مجاور است و از تمامیت مالکیت آن کاسته می‌شود. حق ارتفاق، یک حق عینی است و هرکس مالک ملک باشد از آن برخوردار است. در حالی که پاره ای از حقوق عینی با در نظر گرفتن شخص دارندة آن در ملک دیگری برقرار می‌شوند مانند حق انتفاع سُکنی که برای شخص معینی در ملک دیگری برای مدت معین‌یا دوران زندگی ذینفع ثابت می‌گردد. حق ارتفاق، خواه عینی یا شخصی، به گونه مستقیم ملک دیگری را مقّید می‌سازد و نه اینکه تعهد و تکلیفی را به شخص معینی تحمیل کند.12
ب – سبب حق ارتفاق
ماده ٩٤ قانون مدنی پیدایش حق ارتفاق را به ارادة اشخاص و صاحبان املاک وابسته کرده و آن را تابع عقد و تراضی طرفین قرارداده است. همین گونه حق ارتفاق در ماده ٦٨٦ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده است. ولی ماده ٦٨٧ قانون مدنی فرانسه گونة دیگری از حق ارتفاق را پیش بینی کرده که ‌بر پایه قانون استوار شده ‌و مصداق آن را «حق ارتفاق شهری13 » نامیده است.
پ – حق ارتفاق آشکار و ناآشکار
حق ارتفاق برای یک ملک در ملک دیگر در بیشتر موارد آشکار است. مانند حق رفت وآمد و یا حق داشتن نهری برای جریان آب که مسیر روشنی دارند. یا حق روزن که امکان دید از یک پنجره به ملک دیگری را فراهم می‌سازد. ولی ماده ٦٨٩ قانون مدنی فرانسه حق ارتفاق ناآشکار را چنین تعریف کرده است:
« حق ارتفاق ناآشکار، حق ارتفاقی است که دارای علامت خارجی و ظاهری نیست برای مثال مانند ممنوعیت ساخت روی یک زمین یا الزام مالک یک زمین براینکه از ارتفاع معینی بیشتر نسازد».
بر پایه این مواد، مقررات شهرسازی که محدودیت هایی در ساخت و ساز در املاک مردم و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها به وجود می‌‌آورند در جای خود زمینه ساز ایجاد حقوق ارتفاقی متقابل برای صاحبان املاک نسبت به یکدیگر از جهت دید و منظره، برخورداری از تابش نور آفتاب، جریان هوا، همسانی ارتفاع ساختمان ها، برخورداری از دریافت امواج فرستنده ها، پرهیز از خطر سقوط اجسام از ساختمان مرتفع غیر مجاز روی ساختمان‌های مجاور، جلوگیری از افزایش آلودگی هوای ناشی از دستگاههای و سرماساز و موارد گوناگون دیگری هستند و اینگونه حق ارتفاق نه به ارادة اشخاص و مالکین بلکه بر پایه قانون ایجاد می‌شوند. به دیگر سخن اگر مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در قالب طرح‌های جامع و طرح های تفصیلی شهرها محدودیت هایی از جهت ارتفاع طبقات ساختمان‌ها، میزان پیش آمدگی ساختمان نسبت به طول پلاک ثبتی و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها را به صاحبان املاک تحمیل می‌کنند و شهرداری مکلف است در صدور هر پروانه ساختمانی ‌ این محدودیت ها را تصریح و تبعیت مالکان پلاک‌های ثبتی را در مورد‌ آنها کنترل و تضمین کند، طبعاً این محدودیت‌ها برای‌ همه املاک و صاحبان‌ آنها حقوق ارتفاق متقابلی را به وجود می‌آورند که هیچ یک از آنان نمی‌تواند از آن تجاوز کند.
از آنجا که ‌مقررات شهرسازی در جهت منافع عمومی نیز هستند بنابراین تراضی مالکان املاک مجاور با یکدیگر و حتی در یک بخش شهری بر افزایش ارتفاع ساختمان ها به دستاویز بهره مند شدن از حقوق مالکانه خود غیر قانونی است و شهرداری نمی‌تواند به اینگونه قراردادها که برخلاف نظم عمومی هستند بر پایه ماده ٦ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران اعتبار بخشد.‌
9-گود برداری غیر قانونی
الزام مالکان پلاک های ثبتی به تبعیت از مقررات طرح جامع و طرح تفصیلی که هم سطح بودن ارتفاع ساختمان ها را در پی دارد و ایجاد حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان زمین ها می‌کند این نتیجه را نیز در بر دارد که هیچ یک از مالکان نمی‌تواند برای ساخت وساز در ملک خود گودبرداری غیر قانونی کند. به دیگر سخن همانگونه که صدر ماده ٣٨ قانون مدنی که مالکیت زمین را مستلزم فضای محاذی آن تا هر کجا که بالا رود دانسته بود، تحت تأثیر مقررات شهرسازی و حق ارتفاق متقابل مالکان پلاک های ثبتی از جهت محدودیت ارتفاع ساختمان ها قرار گرفت، ذیل این ماده که به مالک زمین اذن هرگونه تصرفی نسبت به زیر زمین داده است مشمول همین محدودیت ها قرار ‌گرفته است. از آنجا که ساختمان ها باید همسان بوده و از محدودیت ارتفاع تبعیت کنند، هر گونه گودبرداری در زیر زمین هم باید با پلاک های مجاور همسان باشد تا خطر ریزش ساختمان مجاور به دلیل رانش خاک را که باعث خطرات جانی و مالی برای همسایگان است به وجود نیاورد. بنابراین هر گونه گودبرداری افراطی و بیش از متعارف در کنار ساختمان هایی که با ارتفاع کم و در چارچوب طرح تفصیلی در شهرها ساخته شده اند تجاوز به حقوق ارتفاقی متقابل صاحبان املاک و تخلف از مقررات شهرسازی است.
اینگونه گودبرداری های غیر قانونی و افراطی که در پی فروش تراکم ساختمانی و بالابردن غیر قانونی ارتفاع ساختمان‌‌ها انجام می‌شود در بسیاری از موارد به ریزش ساختمان های مجاور یا آسیب کلی به‌ آنها و کشته و مجروح شدن ساکنان‌ آنها و یاکارگران در روندگود برداری ‌انجامیده ‌که مسئولیت کیفری شهردار و دست‌اندرکاران اینگونه ساخت وسازها را بر می‌انگیزد. ماده ١٣٢ قانون مدنی هم در مقام ایجاد محدودیت برای مالک یک ملک در تصرف در ملک خود و محدود کردن قاعده تسلیط مذکور در ماده ٣٨ قانون مدنی برآمده و مقرر داشته است:
« کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضّرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».
هر چند اینگونه گودبرداری‌های ‌غیر قانونی مشمول منع تصرف مستلزم تضرر همسایه مذکور در این ماده هستند ولی ‌مقررات شهرسازی و محدودیت ارتفاع ساختمان ها، فراتر از قاعدة لاضرر که صرفاً مبّین نظریه منع سوء استفاده از حق است، حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان زمین های مجاور به وجود می‌آورند که از حقوق عینی هستند و مالک هر پلاک ثبتی می‌تواند با استناد به این حق ارتفاق شهری از گودبرداری غیر قانونی و افراطی در ملک مجاور پیشگیری کند.
١٠- محدودیت های شورای عالی شهرسازی و معماری
از سوی دیگر شورای عالی شهرسازی و معماری ایران نیز در تصویب طرح جامع شهری بر پایه تعریف مقرر در بند ٢ ماده یک قانون وزارت مسکن و شهرسازی مصوب ١٣٥٣ ویا کمیسیون ماده ٥ (اصلاحی سال ١٣٦٥) در تصویب طرح تفصیلی که تعریف آن در بند ٣ ماده یک قانون وزارت مسکن و شهرسازی سال ١٣٥٣ آمده است افزون بر محدودیت هایی که در تعاریف مزبور آمده اند، مکلف به رعایت حقوق مالکانه شهروندان در پلاک های ثبتی در هر شهر و نیز دیگر کاربرها مانند فضاهای سبز، فرهنگی، میدان ها، اتوبان ها و غیره هستند. در واقع شهرها موجودات زنده ای هستند که حقوق مالکانه مردم و حقوق عمومی جامعه در تارو پود‌ آنها مانند رگ ها و موی رگ ها در تن یک انسان زنده، زمینه ساز جریان خون و ادامه حیات هر فرد انسانی هستند. به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری یا کمیسیون ماده ٥ آن به سان یک پزشگ جراح که یک تن مرده را کالبد شکافی می‌کند نیست که هر عنصری از تن مرده را هرگونه می‌خواهد بیرون آورد و یا تخریب کند. این نهادهای حقوق عمومی وظیفه دارند حقوق مالکانه و حقوق مکتسبه شهروندان در ساخت و سازهایی که در چارچوب طرح های جامع و تفصیلی پیشین انجام شده اند و کاربرهای ها و خطوط ارتباطی شهرها و حفظ فضاهای سبز را در هر تصمیم گیری دقیقاً رعایت کنند.14

١١- حقوق کشورهای دیگر
ویژگی نظم عمومی مقررات شهرسازی در قوانین و آراء دادگاهها در کشورهای دیگرنیز مورد تأکید قرار گرفته اند. در حقوق ایالات متحد آمریکا آرایی از مراجع قضایی این کشور در سال ١٩٠٩ و ١٩٢٧ صادر شدند که مبانی مربوط به نظم عمومی مقررات مربوط به ارتفاع ساختمان ها و تراکم ساختمانی را مورد تأکید قرار دادند. ‌مقررات منطقه بندی وکاربری زمین ها نیز در این کشور درسال ١٩٢٨ به تصویب رسیدند و در ایالات با دقت به مورد اجرا گذارده شدند. در حقوق انگلیس نیز قانونگزاری های گسترده‌ای در این زمینه انجام شده اند که اجرای‌ آنها با دقت هر بیشتر از سوی شهرداری ها و دولت تضمین شده است.15
در‌ فرانسه‌، محدودیت‌های‌ مقررات‌ شهرسازی‌ دیر‌زمانی‌ است‌ که ‌اجرا ‌می‌شود. در این‌ کشور دو ‌‌مجموعه ‌قوانین ‌یکی‌ در ‌زمینه ‌شهرسازی‌‌Code de l’urbanisme‌ ‌و دیگری ‌مجموعه ‌مقررات ساخت ‌و ساز ‌و سکنی‌Code de la constructioin et de l’abitation‌ به تصویب رسیدند که دارای مقررات و پیش‌بینی‌های جامعی در این زمینه ها هستند. مؤلفّان برجسته حقوق مدنی فرانسه، مقررات شهرسازی را چنین تعریف کرده اند:
«شهرسازی هنر ساختمان سازی و اداره شهرها از طریق فراهم کردن نیازهای گوناگون اقتصادی، اجتماعی،‌ زیبا ساختن ساخت وسازها و پاره ای از مقررات نظم اجتماعی از جهت بهداشتی و سلامت عمومی است. هنگامی‌که قواعد این هنر وصف حقوقی به خود می‌گیرند موضوع قانونگزاری شهرسازی قرار می‌گیرند که می‌توانند پیامدهای عمیقی روی مالکیت خصوصی داشته و مالکان باید از این قوانین آمره تبعیت کنند».16
ماده ١-١١٢ و مواد بعدی از مجموعه مقررات شهرسازی در فرانسه مصوب ٣١ دسامبر ١٩٧٥ قاعده‌ای به نام «سقف قانونی تراکم ساختمانی»17 را تصویب کرده‌اند. این مقررات دارای این نتیجه هستند که اگر حق ساخت و ساز وابسته به حق مالکیت بر زمین است ولی ساختمان نباید از تراکم (ارتفاع) معینی که بر پایه میزان مساحت ساختمان و میزان مساحت زمینی که این ساختمان روی آن ساخته می‌شود یا ساخته شده به دست می‌آید فراتر رود. قانون، محدودیتی برای این تراکم ایجاد کرده است که سقف قانونی تراکم (P.L.D.) نامیده می‌شود. سقف حداکثر برای شهرها برابر عدد یک، مگر پاریس که یک و یک دوم است. نتیجه این محدودیت آن است که ساختمان از ارتفاع معینی بالاتر نرود.18
١٢- ضمانت اجرای مقررات شهرسازی

ادامه مطلب در فایل پیوست